Che cosa posso fare se il datore di lavoro non paga il TFR? Breve guida operativa

Che cosa è il TFR?

Prima di affrontare le modalità di azione nelle ipotesi in cui il datore di lavoro non paga il TFR, occorre definire l’istituto.

Ogni lavoratore sa che per TFR si intende “trattamento di fine rapporto”, ovverosia una somma di denaro che il datore di lavoro deve tenere accantonata per tutta la durata del rapporto lavorativo, ma che solitamente viene corrisposta alla cessazione di quest’ultimo. 

Molto spesso, però, il lavoratore che cessa il proprio rapporto non solo deve aspettare un lungo periodo per il pagamento del TFR, ma spesso deve subire insolite scuse da parte del datore di lavoro che, giustificandosi con un periodi di scarsa attività, tenta di non pagare quanto dovuto. 

Tali giustificazioni sono illegittime in quanto, come detto sopra, la somma a titolo di TFR fa parte della retribuzione e deve essere accantonata obbligatoriamente dal datore. 

Diverse sono le ipotesi in cui invece c’è un’effettiva difficoltà di pagamento e normalmente accade per le grandi aziende e per quei rapporti lavorativi che hanno avuto lunga durata. 

In questi casi infatti le somme da liquidare possono anche essere molto ingenti, soprattuto se sono molti i lavoratori a cessare il rapporto ad esempio per il raggiungimento dell’età pensionabile.

Come si calcola il TFR?

Innanzitutto occorre precisare che il TFR spetta a qualsiasi lavoratore subordinato e ciò indipendentemente dalla tipologia di contratto. 

Il calcolo deve essere effettuato secondo i dettami previsti nell’art. 2120 del codice civile. Sinteticamente, dunque, il calcolo va effettuato “sommando per ciascun anno di servizio una quota pari e comunque non superiore  all’importo  della  retribuzione dovuta  per  l’anno   stesso   divisa   per   13,5.   La   quota   e’ proporzionalmente ridotta per le frazioni di anno, computandosi  come

mese intero le frazioni di mese uguali o superiori a 15 giorni”. 

Salvo diversa previsione dei contratti collettivi,  la  retribuzione annua comprende  tutte  le  somme compreso l’equivalente delle prestazioni in  natura, corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro, a titolo  non  occasionale  e  con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese. 

In caso di  sospensione  della  prestazione  di  lavoro  nel  corso dell’anno per una delle cause di cui all’articolo  2110,  nonche’  in caso di sospensione totale o  parziale  per  la  quale  sia  prevista

l’integrazione salariale, deve essere computato nella retribuzione di cui  al  primo  comma  l’equivalente  della  retribuzione  a  cui  il lavoratore avrebbe avuto diritto in caso di normale  svolgimento  del rapporto di lavoro. 

Il trattamento di cui al precedente  primo  comma,  con  esclusione della quota maturata nell’anno, e’ incrementato, su base composta, al 31 dicembre di ogni anno, con l’applicazione di un  tasso  costituito dall’1,5 per cento in misura fissa e dal 75  per  cento  dell’aumento dell’indice dei prezzi al  consumo  per  le  famiglie  di  operai  ed impiegati,  accertato  dall’ISTAT,  rispetto  al  mese  di   dicembre dell’anno precedente.

Come calcolare il TFR netto in busta

In genere il lavoratore ha sempre contezza di quanto gli spetterà a titolo di TFR poiché tale importo è inserito nelle buste paga. Trattasi però di importo al lordo delle trattenute che sconta una tassazione differente e separata rispetto ai redditi. Nello specifico andranno detratte da TFR le imposte, il cui importo varia a seconda dell’imponibile. 

In ogni caso non sarà il dipendente a dover fare questo calcolo e a dover fisicamente pagare le imposte. Infatti, sarà il datore di lavoro, in qualità di sostituto di imposta a detrarre e versare le imposte dopo averle scomputate dalla somma al lordo. Al lavoratore verrà corrisposto l’importo al netto. 

Si tenga presente che tali calcoli verranno effettuati dando origine a una busta paga e perciò è sempre consigliato al lavoratore di procedere a un controllo autonomo tramite professionisti così da essere certi della esattezza del computo effettuato dal datore. 

Quando si ha dritto al pagamento del TFR?

Come sopra accennato il Tfr è una prestazione di natura differita. Si matura mentre si lavora, ma può essere erogato solo alla cessazione del contratto di lavoro, salvo casi particolari. 

Talvolta infatti può accadere che parte del TFR venga corrisposto anticipatamente rispetto alla cessazione del rapporto di lavoro. 

Quando si può chiedere un’anticipazione del TFR?

Esistono diversi requisiti che devono sussistere per poter avere diritto all’anticipazione del pagamento del TFR. 

In primo luogo tale possibilità è prevista solo per i dipendenti privati ed è disciplinata dall’art. 2120 cod. civ.

Ne sono quindi esclusi i dipendenti pubblici. 

Per quanto riguarda i dipendenti privati essi devono rispettare, per poter proporre domanda di anticipazione, i seguenti requisiti: 

1) anzianità contributiva di servizio pari ad otto anni (requisito oggettivo);

2) motivazioni per le quali si richiede l’anticipo (requisito soggettivo).

Per quanto attiene al requisito soggettivo il TFR può essere richiesto una sola volta per spese mediche, per l’acquisto della prima casa, per copertura spese durante periodi di congedo e nei limiti delle domande già pervenute al datore da altri lavoratori.

La quota richiedibile e la tassazione dipendono dalle motivazioni per le quali si fa richiesta di anticipo. Ad esempio, per le spese mediche opportunamente certificate può essere richiesto, senza alcuna limitazione oggettiva,  fino al 70% di quanto già accantonato.

L’anticipazione può essere domandata anche per motivazioni personali, ma in questo caso il datore non è tenuto ad anticiparlo. 

Quando non può essere richiesto?

L’anticipazione può essere richiesta nel caso in cui l’Azienda versi in condizioni di dissesto finanziario (fallimenti, etc…), ma in questo caso è molto difficile che il datore versi la somma richiesta. 

Tale ultimo aspetto riguarda anche i casi in cui il TFR sia effettivamente dovuto e cioè nelle ipotesi di effettiva cessazione del rapporto di lavoro.

E se il datore non paga il TFR cosa si può fare?

In questi casi esistono due soluzioni da percorrere, l’una propedeutica all’altra.

In primo luogo occorre diffidare e mettere in mora il datore di lavoro e in caso di mancato pagamento si dovrà ricorrere al Tribunale competente in funzione di giudice del lavoro. 

E’ utile ricordare però che esiste anche il Fondo di garanzia I.N.P.S: il quale è alimentato con un contributo a carico dei soli datori di lavoro pari allo 0,20% della retribuzione imponibile, elevato allo 0,40% per i dirigenti di aziende industriali titolari di posizione assicurativa presso l’INPDAI alla data della sua soppressione.

Possono richiedere l’intervento del Fondo di garanzia tutti i lavoratori dipendenti da datori di lavoro tenuti al versamento all’Istituto del contributo che alimenta la relativa gestione, compresi quelli aventi la qualifica di apprendista o di dirigente. 

L’intervento del Fondo di garanzia può essere richiesto anche dagli “aventi diritto” del lavoratore.

La Corte di Cassazione ha chiarito che per “aventi diritto” devono intendersi non soltanto gli eredi e le persone indicate dal primo comma dell’articolo 2122 c.c., cioè il coniuge, i figli e i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo se vivevano a carico del lavoratore, ma anche soggetti che abbiano acquisito a titolo derivativo il diritto al pagamento del TFR.

I crediti di lavoro che possono essere corrisposti dal Fondo di garanzia sono:

 –   il trattamento di fine rapporto (TFR);

–    le retribuzioni relative agli ultimi tre mesi del rapporto.

Quando si può ricorrere al fondo di garanzia I.N.P.S.?

I requisiti per accedere alle prestazioni del Fondo di garanzia sono diversi, a seconda che il datore di lavoro sia soggetto o meno alle disposizioni della legge fallimentare.

Al riguardo, la Corte di Cassazione ha chiarito che la valutazione dell’assoggettabilità a procedura concorsuale del datore di lavoro deve essere fatta in concreto e, pertanto, deve essere considerato “non soggetto alle disposizioni del regio decreto 16 marzo 1942, n.  267” ai sensi dell’articolo 2, quinto comma, della legge n. 297/1982, sia il datore di lavoro che non sia assoggettato a fallimento per ragioni di carattere soggettivo (ad esempio, imprenditore “sottosoglia”), sia il datore di lavoro che non sia assoggettato a procedura concorsuale per ragioni di carattere oggettivo (ad esempio, imprenditore cancellato da oltre un anno dal registro delle imprese).

Il criterio distintivo, pertanto, è l’assoggettabilità o meno del datore di lavoro alle procedure di fallimento/liquidazione giudiziale, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa, procedure per le quali l’intervento del Fondo di garanzia è esplicitamente disciplinato dall’articolo 2, commi dal secondo al quarto, della legge n. 297/1982 e dall’articolo 1, comma 1, del D.lgs n. 80/1992.  

L’ambito di applicazione del CCII è più ampio di quello della legge fallimentare, infatti, ai sensi dell’articolo 1, il codice disciplina “le situazioni di crisi o insolvenza del debitore, sia esso consumatore o professionista, ovvero imprenditore che eserciti, anche non a fini di lucro, un’attività commerciale, artigiana o agricola, operando quale persona fisica, persona giuridica o altro ente collettivo, gruppo di imprese o società pubblica, con esclusione dello Stato e degli enti pubblici”.

L’articolo 390 CCII ha previsto che i ricorsi per la dichiarazione di fallimento, per l’apertura del concordato preventivo e per l’accertamento dello stato di insolvenza delle imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa presentati prima del 15 luglio 2022 siano definiti secondo le disposizioni della legge fallimentare.

Diversamente quando il datore di lavoro è soggetto alle procedure concorsuali, i requisiti dell’intervento del Fondo di garanzia sono:

A. la cessazione del rapporto di lavoro subordinato;

B. l’apertura di una procedura concorsuale;

C. l’esistenza del credito per TFR/retribuzioni rimasto insoluto.

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